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Investitionsvertrags-Schiedsverfahren 2021

Autor: Milos Ivkovic

HINTERGRUND

Ausländische Investitionen

Wie ist die vorherrschende Haltung gegenüber ausländischen Investitionen?

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft signalisiert jedoch in einer allgemeinen, nicht auf konkrete Investitionsstreitigkeiten bezogenen Haltung die Offenheit der Regierung für verbindliche internationale Schiedsverfahren als geeignete Alternative zu nationalen Gerichten bei der Streitbeilegung im Rahmen der geltenden bilateralen Investitionsabkommen (BITs).

Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) trat am 1. Dezember 2009 in Kraft und begründete die Zuständigkeit der Europäischen Union für Direktinvestitionen. Auf der Grundlage der übertragenen Zuständigkeit verabschiedeten das Europäische Parlament und der EU-Rat die Verordnung 1219/2012, nach der bestehende BITs vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission gültig bleiben, nachdem "bewertet wurde, ob eine oder mehrere ihrer Bestimmungen ein ernsthaftes Hindernis für die Aushandlung oder den Abschluss bilateraler Investitionsabkommen mit Drittländern durch die Union darstellen" (Verordnung 1219/2012, Artikel 5). Die Europäische Kommission leitete außerdem Vertragsverletzungsverfahren in Bezug auf zwölf von Österreich unterzeichnete und ratifizierte Intra-EU-BITs (bilaterale Investitionsabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten) ein.

Ungeachtet dessen unterzeichnete Österreich die Erklärung der Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten zu den Rechtsfolgen des Urteils des Gerichtshofs in Achmea und zum Investitionsschutz in der Europäischen Union vom 15. Januar 2019 (die Erklärung). In Übereinstimmung mit der Erklärung:

  • alle Investor-Staat-Schiedsklauseln, die in bilateralen Investitionsverträgen zwischen Mitgliedsstaaten enthalten sind, gegen das EU-Recht verstoßen und somit unanwendbar sind";
  • diese Schiedsklauseln "keine Wirkungen entfalten, auch nicht in Bezug auf Bestimmungen, die einen verlängerten Schutz von Investitionen, die vor der Kündigung getätigt wurden, für einen weiteren Zeitraum vorsehen (sogenannte Sunset- oder Grandfathering-Klauseln)"; und
  • ein auf der Grundlage von Investor-Staat-Schiedsklauseln errichtetes Schiedsgericht unzuständig ist, weil es an einem gültigen Schiedsangebot des Mitgliedsstaates fehlt, der Vertragspartei des zugrunde liegenden BIT ist.

Österreich verpflichtete sich zunächst mit den anderen unterzeichnenden Staaten, bis zum 6. Dezember 2019 "alle zwischen (EU-Mitgliedsstaaten) abgeschlossenen bilateralen Investitionsverträge durch einen multilateralen Vertrag oder, wenn dies von beiden Seiten als zweckmäßiger anerkannt wird, bilateral zu beenden". Ungeachtet dessen hat sich Österreich geweigert, sich 23 EU-Mitgliedstaaten anzuschließen und das Abkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (das Abkommen) zu unterzeichnen. Eine solche Entscheidung ist wirklich zu begrüßen, da sie die berechtigten Bedenken berücksichtigt, dass die Beendigung von Intra-EU-BITs mit den Mitteln des Abkommens mit dem Völkerrecht unvereinbar sein könnte.

Was sind die wichtigsten Sektoren für ausländische Investitionen im Land?

Laut der offiziellen Datenbank der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) sind die wichtigsten Sektoren der Direktinvestitionen (d.h. Investitionen ausländischer Investoren in Österreich): freiberufliche, wissenschaftliche und technische Dienstleistungen; Finanzdienstleistungen; Handel; und Chemie, Erdölprodukte, Pharmazeutika. Eine umfassende Aufschlüsselung nach den jeweiligen Branchen ist auf der Website der OeNB verfügbar.

Gibt es einen Nettozufluss oder -abfluss von ausländischen Direktinvestitionen?

Vergleicht man die Direktinvestitionserträge aus dem Inland mit den Direktinvestitionserträgen aus dem Ausland (d. h. Investitionen österreichischer Investoren im Ausland), so lässt sich insgesamt ein Nettoabfluss ausländischer Direktinvestitionen feststellen (vgl. Daten der OeNB zu den Direktinvestitionsbeständen aus dem Inland nach Branchen 2008 mit den Direktinvestitionsbeständen aus dem Ausland nach Branchen 2008). Ungeachtet dessen kann in bestimmten Branchen ein signifikanter Nettozufluss vorhanden sein, wie z.B. im Sektor der freiberuflichen, wissenschaftlichen und technischen Dienstleistungen.

Gesetzgebung zu Investitionsabkommen

Beschreiben Sie die nationale Gesetzgebung, die Investitionsvereinbarungen mit dem Staat oder staatseigenen Unternehmen regelt.

In Österreich gibt es kein spezielles Auslandsinvestitionsgesetz. Eine formale Zulassung einer ausländischen Investition ist in der Regel nicht erforderlich. Allerdings können einige nicht-diskriminierende nationale und EU-Maßnahmen zur Anwendung kommen (z. B. beim Erwerb von Immobilien, Kartellrecht, Energiesektor, öffentliche Sicherheit und Ordnung).

INTERNATIONALE RECHTLICHE VERPFLICHTUNGEN

Investitionsverträge

Nennen Sie die bilateralen oder multilateralen Investitionsabkommen, denen der Staat beigetreten ist, und geben Sie kurz an, ob sie in Kraft sind.

Österreich hat 69 bilaterale Investitionsabkommen (BITs) unterzeichnet und ratifiziert, wovon die folgenden 60 in Kraft sind:

  • Albanien;
  • Algerien;
  • Argentinien;
  • Armenien;
  • Aserbaidschan;
  • Bangladesch;
  • Weißrussland;
  • Belize;
  • Bosnien und Herzegowina;
  • Bulgarien;
  • Chile;
  • China;
  • Kroatien;
  • Kuba;
  • der Tschechischen Republik;
  • Ägypten;
  • Estland;
  • Äthiopien;
  • Georgien;
  • Guatemala;
  • Hongkong;
  • Ungarn;
  • Iran;
  • Jordanien;
  • Kasachstan;
  • Kosovo;
  • Kuwait;
  • Kirgisistan;
  • Lettland;
  • Libanon;
  • Libyen;
  • Litauen;
  • Mazedonien;
  • Malaysia;
  • Malta;
  • Mexiko;
  • Moldawien;
  • Mongolei;
  • Montenegro;
  • Marokko;
  • Namibia;
  • Oman;
  • Paraguay;
  • den Philippinen;
  • Polen;
  • Rumänien;
  • Russland;
  • Saudi-Arabien;
  • Serbien;
  • Slowakei;
  • Slowenien;
  • Südkorea;
  • Tadschikistan;
  • Tunesien;
  • Türkei;
  • Ukraine;
  • die Vereinigten Arabischen Emirate;
  • Usbekistan;
  • Vietnam; und
  • Jemen.

Gegenüber Österreich als EU-Mitgliedstaat sind verschiedene Handelsabkommen und Verträge mit Investitionsbestimmungen in Kraft. BITs, die mit Simbabwe (2000), Kambodscha (2004) und Nigeria (2013) unterzeichnet wurden, sind noch nicht in Kraft getreten.

Österreich unterzeichnete den Vertrag über die Energiecharta 1994, gefolgt von einer formellen Ratifizierung im Jahr 1997.

Das wichtigste Abkommen, das zur Ratifizierung in den nationalen Parlamenten der EU-Mitgliedstaaten ansteht, ist das umfassende Wirtschafts- und Handelsabkommen zwischen der EU und Kanada (CETA), das seit dem 21. September 2017 vorläufig in Kraft ist. Der Europäische Gerichtshof hat den in CETA verankerten Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus als mit EU-Recht vereinbar erklärt (Gutachten 1/17 (CETA), EU:C:2019:341).

Falls zutreffend, geben Sie an, ob sich die bilateralen oder multilateralen Investitionsabkommen, denen der Staat beigetreten ist, auf überseeische Gebiete erstrecken.

Nicht zutreffend.

Hat der Staat bilaterale oder multilaterale Investitionsabkommen, denen er beigetreten ist, geändert oder Zusatzprotokolle abgeschlossen?

Ein Beispiel für diplomatische Noten, die zum Zweck der Feststellung der beabsichtigten Bedeutung eines BIT ausgetauscht werden, ist auf der Website des Rechtsinformationssystems der Republik Österreich als PDF verfügbar.

Hat der Staat ein bilaterales oder multilaterales Investitionsabkommen, dem er beigetreten ist, einseitig gekündigt?

Österreich hat bisher noch kein BIT einseitig gekündigt.

Es muss jedoch betont werden, dass die endgültigen Auswirkungen der Übertragung von Kompetenzen über Direktinvestitionen auf die EU noch nicht feststehen.

Hat der Staat mehrere bilaterale oder multilaterale Investitionsabkommen mit überlappender Mitgliedschaft abgeschlossen?

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft signalisiert jedoch in einer allgemeinen, nicht auf konkrete Investitionsstreitigkeiten bezogenen Haltung die Offenheit der Regierung für verbindliche internationale Schiedsverfahren als geeignete Alternative zu nationalen Gerichten bei der Streitbeilegung im Rahmen der geltenden bilateralen Investitionsabkommen (BITs).

Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) trat am 1. Dezember 2009 in Kraft und begründete die Zuständigkeit der Europäischen Union für Direktinvestitionen. Auf der Grundlage der übertragenen Zuständigkeit verabschiedeten das Europäische Parlament und der EU-Rat die Verordnung 1219/2012, nach der bestehende BITs vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission gültig bleiben, nachdem "bewertet wurde, ob eine oder mehrere ihrer Bestimmungen ein ernsthaftes Hindernis für die Aushandlung oder den Abschluss bilateraler Investitionsabkommen mit Drittländern durch die Union darstellen" (Verordnung 1219/2012, Artikel 5). Die Europäische Kommission leitete außerdem Vertragsverletzungsverfahren in Bezug auf zwölf von Österreich unterzeichnete und ratifizierte Intra-EU-BITs (bilaterale Investitionsabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten) ein.

Ungeachtet dessen unterzeichnete Österreich die Erklärung der Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten zu den Rechtsfolgen des Urteils des Gerichtshofs in Achmea und zum Investitionsschutz in der Europäischen Union vom 15. Januar 2019 (die Erklärung). In Übereinstimmung mit der Erklärung:

  • alle Investor-Staat-Schiedsklauseln, die in bilateralen Investitionsverträgen zwischen Mitgliedsstaaten enthalten sind, gegen das EU-Recht verstoßen und somit unanwendbar sind";
  • diese Schiedsklauseln "keine Wirkungen entfalten, auch nicht in Bezug auf Bestimmungen, die einen verlängerten Schutz von Investitionen, die vor der Kündigung getätigt wurden, für einen weiteren Zeitraum vorsehen (sogenannte Sunset- oder Grandfathering-Klauseln)"; und
  • ein auf der Grundlage von Investor-Staat-Schiedsklauseln errichtetes Schiedsgericht unzuständig ist, weil es an einem gültigen Schiedsangebot des Mitgliedsstaates fehlt, der Vertragspartei des zugrunde liegenden BIT ist.

Österreich verpflichtete sich zunächst mit den anderen unterzeichnenden Staaten, bis zum 6. Dezember 2019 "alle zwischen (EU-Mitgliedsstaaten) abgeschlossenen bilateralen Investitionsverträge durch einen multilateralen Vertrag oder, wenn dies von beiden Seiten als zweckmäßiger anerkannt wird, bilateral zu beenden". Ungeachtet dessen hat sich Österreich geweigert, sich 23 EU-Mitgliedstaaten anzuschließen und das Abkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (das Abkommen) zu unterzeichnen. Eine solche Entscheidung ist wirklich zu begrüßen, da sie die berechtigten Bedenken berücksichtigt, dass die Beendigung von Intra-EU-BITs mit den Mitteln des Abkommens mit dem Völkerrecht unvereinbar sein könnte.

ICSID-Konvention

Ist der Staat Vertragspartei der ICSID-Konvention?

Das Übereinkommen über die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten wurde am 25. Mai 1971 ratifiziert und trat für Österreich am 24. Juni 1971 in Kraft.

Mauritius-Konvention

Ist der Staat Vertragspartei der UN-Konvention über Transparenz in vertragsgestützten Investor-Staat-Schiedsverfahren (Mauritius-Konvention)?

Österreich ist nicht Vertragspartei der United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration.

Programm des Investitionsvertrags

Verfügt der Staat über ein Investitionsvertragsprogramm?

Ja.

REGULIERUNG EINGEHENDER AUSLÄNDISCHER INVESTITIONEN

Investitionsförderungsprogramme der Regierung

Hat der Staat ein Programm zur Förderung ausländischer Investitionen?

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft und das Ministerium für Europa, Integration und Äußeres unterstützen gemeinsam die Investitionsförderungsprogramme Österreichs.

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft ist vor allem für die wirtschaftliche Förderung von Auslandsinvestitionen zuständig und veröffentlicht eine umfassende Übersicht über alle Fördermöglichkeiten für ausländische Investoren, die als PDF online verfügbar ist.

Das Ministerium für Europa, Integration und Äußeres und die österreichischen diplomatischen Vertretungen sind weiterhin für den Investitionsschutz zuständig und verpflichten sich, die geltenden BITs durchzusetzen und die Exportkontrolle sicherzustellen. Eine Übersicht über die Zuständigkeiten des Ministeriums für Europa, Integration und Äußeres ist online verfügbar.

Anwendbares innerstaatliches Recht

Identifizieren Sie die inländischen Gesetze, die für ausländische Investoren und ausländische Investitionen gelten, einschließlich aller Anforderungen an die Zulassung oder Registrierung von Investitionen.

Um die Offenheit Österreichs für ausländische Investitionen zu bekräftigen, können einige nicht-diskriminierende nationale und EU-Maßnahmen zur Anwendung kommen (z.B. beim Erwerb von Immobilien, Kartellrecht, Energiesektor, öffentliche Sicherheit und Ordnung, etc). Darüber hinaus ist nach dem österreichischen Außenwirtschaftsgesetz (AußWG) für einen "Erwerb durch eine natürliche Person, die nicht Bürger der Europäischen Union, des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) oder der Schweiz ist, oder durch eine juristische Person oder Gesellschaft mit Sitz in einem Nicht-EU-Staat mit Ausnahme des EWR und der Schweiz" eine Genehmigung des zuständigen Wirtschaftsministers einzuholen, wenn der Investor beabsichtigt, eine beherrschende Stellung in Branchen zu erlangen oder anderweitig zu erwerben, die für die Republik Österreich von besonderer Bedeutung sind, wie in § 25(a)(2) AußWG definiert.

Das Bundesministerium für digitale und wirtschaftliche Angelegenheiten arbeitet derzeit an der Novellierung des AußWG und berücksichtigt dabei eng die Verordnung (EU) 2019/452 zur "Schaffung eines Rahmens für das Screening von ausländischen Direktinvestitionen in die Union".

Zuständige Aufsichtsbehörde

Identifizieren Sie die staatliche Behörde, die eingehende ausländische Investitionen reguliert und fördert.

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft und das Ministerium für Europa, Integration und Äußeres unterstützen gemeinsam die Investitionsförderungsprogramme Österreichs.

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft ist vor allem für die wirtschaftliche Förderung von Auslandsinvestitionen zuständig und veröffentlicht eine umfassende Übersicht über alle Fördermöglichkeiten für ausländische Investoren, die als PDF online verfügbar ist.

Das Ministerium für Europa, Integration und Äußeres und die österreichischen diplomatischen Vertretungen sind weiterhin für den Investitionsschutz zuständig und verpflichten sich, die geltenden BITs durchzusetzen und die Exportkontrolle sicherzustellen. Eine Übersicht über die Zuständigkeiten des Ministeriums für Europa, Integration und Äußeres ist online verfügbar.

Zuständige Stelle für Streitigkeiten

Identifizieren Sie die staatliche Behörde, der in einem Streitfall mit einem ausländischen Investor der Prozess zugestellt werden muss.

In Ermangelung einer direkten Bestimmung über den Punktefonds in den von Österreich abgeschlossenen Investitionsverträgen muss ein Investor die Streitanzeige an das Ministerium für Europa, Integration und Äußeres richten.

PRAXIS DES INVESTITIONSVERTRAGS

Modell BIT

Verfügt der Staat über ein Muster-BIT?

Österreich verfügt über ein bilaterales Muster-Investitionsabkommen (BIT) aus dem Jahr 2008. Es ist jedoch von entscheidender Bedeutung, daran zu erinnern, dass die überwiegende Anzahl der von Österreich unterzeichneten und ratifizierten BITs vor der neuesten Version des Muster-BITs abgeschlossen wurde. Eine Einschätzung, welche Auswirkungen das neueste Muster-BIT in Zukunft haben könnte, ist ebenfalls schwierig zu treffen.

Eine vergleichende Analyse von BITs, die nach der Einführung des österreichischen Muster-BITs unterzeichnet wurden, zeigt einen Mangel an Einheitlichkeit. Einerseits wurden die Investitionsverträge mit Tadschikistan und dem Kosovo strikt nach dem Muster des BITs gestaltet. Andererseits wurden in den gleichartigen Abkommen mit Kirgisistan und Kasachstan in einigen wichtigen Punkten Änderungen am Muster-BIT vorgenommen.

Darüber hinaus werden Investitionsschutzbestimmungen üblicherweise Teil von EU-Handelsabkommen mit Drittstaaten, was den für das Muster-BIT vorgesehenen Zweck einschränkt.

Was den Inhalt des Muster-BITs betrifft, so hat Österreich sicherlich eine prägnante, funktionale und fortschrittliche Plattform für einen erfolgreichen Schutz ausländischer Investitionen vorgelegt. Die wichtigsten Bestimmungen stellen sicher:

  • Gleichbehandlung ausländischer Investoren im Vergleich zu inländischen Investoren oder Investoren aus Drittstaaten; Verpflichtung zur fairen Behandlung nach völkerrechtlichen Maßstäben (eng geregelte Enteignung, Zahlungen, die im Rahmen einer Investition getätigt werden, müssen uneingeschränkt betroffen sein, etc); und
  • effektive Streitbeilegung vor:
    • nationale Gerichte;
    • das Internationale Zentrum für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID);
    • einen Einzelschiedsrichter oder ein Ad-hoc-Schiedsgericht, das nach der Schiedsgerichtsordnung der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) eingerichtet wurde; und
    • einen Einzelschiedsrichter oder ein Ad-hoc-Tribunal nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer (ICC).

Weitere Besonderheiten des Muster-BITs sind eine charakteristische Definition der Begriffe "Investor" und "Investition" sowie eine recht weitreichende Umbrella-Klausel. Ein Kommentar, der wichtige Aspekte des Muster-BIT detaillierter behandelt, ist online verfügbar.

Vorbereitende Materialien

Verfügt der Staat über ein zentrales Repository von vertragsvorbereitenden Materialien? Sind solche Materialien öffentlich zugänglich?

Alle verfügbaren Begleitmaterialien zu allen vom Parlament der Republik Österreich ratifizierten völkerrechtlichen Verträgen sind online zugänglich. Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft stellt die deutschen Fassungen der ratifizierten BITs mit den Begleitinstrumenten auf seiner Website zur Einsichtnahme zur Verfügung. Die ins Englische und ggf. in andere Sprachen übersetzten Fassungen sind ebenfalls online verfügbar.

Geltungsbereich und Abdeckung

Was ist der typische Geltungsbereich von Investitionsverträgen?

Qualifikationen von Investoren

Die von Österreich abgeschlossenen Investitionsverträge sehen, wenn auch nicht so einheitlich, eine Reihe von rechtlichen Voraussetzungen vor, die ein ausländischer Investor erfüllen muss, um materiellen Schutz zu erhalten. Während sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen (d.h. Unternehmen) generell als "Investoren" angesehen werden können, gibt es zusätzliche Anforderungen:

Hauptort des Firmensitzes oder der Geschäftstätigkeit

Artikel 1(3) des Muster-BIT definiert Unternehmen u. a. als "nach dem anwendbaren Recht einer Vertragspartei gegründet oder organisiert". Das Erfordernis des Sitzes ist in mehreren abgeschlossenen BITs ausdrücklich festgelegt (z. B. Artikel 1(2) BIT Österreich-Belarus; Artikel 1(2)(b) BIT Österreich-Argentinien; usw.). Das grundsätzliche Erfordernis des Sitzes kann in einigen Fällen durch den Nachweis eines (vorherrschenden) Einflusses auf den Investor durch eine Einrichtung einer der Vertragsparteien ersetzt werden (z.B. Artikel 1(2)(c), Österreich-Ägypten BIT; Artikel I(2), Österreich-Kuwait BIT; etc).

Durchführung von wesentlichen Geschäftsaktivitäten

In Artikel 1(3) des Muster-BIT heißt es weiter, dass das Unternehmen "eine tatsächliche Geschäftstätigkeit [im Aufnahmestaat] ausüben" sollte. In Übereinstimmung mit dem Vorstehenden berufen sich eine Reihe von BITs auf eine Verpflichtung zu echten Geschäftstätigkeiten (z. B. Artikel 1(2)(b), Österreich-Chile BIT).

Inkonsistente Qualifikationen je nach Vertragspartei

Eine beachtliche Anzahl von BITs definiert die Anforderungen, die an die Definition des Begriffs "Investor" geknüpft sind, unabhängig für jede Vertragspartei (z.B. Artikel I(2), Österreich-Kuwait BIT).

Verweigerung von Leistungen

In Übereinstimmung mit dem Muster-BIT verweigern eine Reihe von abgeschlossenen BITs ausdrücklich den Schutz in den Fällen, in denen die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Das Paradebeispiel für eine solche Bestimmung findet sich in Artikel 10, Österreich-Usbekistan BIT, der besagt:

[eine] Vertragspartei kann einem Investor der anderen Vertragspartei und seinen Investitionen die Vorteile dieses Abkommens verweigern, wenn Investoren einer Nicht-Vertragspartei den erstgenannten Investor besitzen oder kontrollieren und dieser Investor keine wesentliche Geschäftstätigkeit im Gebiet der Vertragspartei ausübt, nach deren Recht er gegründet oder organisiert ist.

Definition von 'Investition'.

Geschützte "Investitionen" nach dem Muster-BIT umfassen jeden Vermögenswert, der "im Eigentum oder unter der direkten oder indirekten Kontrolle" des geschützten Investors steht. Diese zugegebenermaßen weit gefasste Definition wird durch zusätzliche Überlegungen, die durch die anwendbaren BITs auferlegt werden, etwas eingeschränkt:

Unterscheidung zwischen direkten und indirekten Anlagen

Während die überwiegende Zahl der von Österreich abgeschlossenen Investitionsabkommen einen Schutz in beiden Fällen bejaht, gehen einige nicht so weit, indirekten oder nicht gewinnorientierten Investitionen Schutz zu gewähren (z.B. Artikel 1(1), Österreich-Iran BIT).

Territoriale Anforderung und Rechtmäßigkeit

Investitionen sind grundsätzlich geschützt, wenn sie im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei und in Übereinstimmung mit den Gesetzen und Vorschriften dieser Partei getätigt werden (z. B. Artikel 1(3), Österreich-Malaysia BIT).

Fragen der rückwirkenden Abdeckung

Die überwiegende Mehrheit der von Österreich abgeschlossenen Investitionsabkommen gewährt entweder Schutz für Investitionen, die ab einem bestimmten Datum getätigt wurden (z.B. Artikel 9, Österreich-Russland BIT), oder macht keinen Unterschied bei der Gewährung von Schutz für Investitionen, die vor und nach dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens getätigt wurden (z.B. Artikel 24, Österreich-Kuba BIT).

Schutzmaßnahmen

Welche materiellen Schutzmaßnahmen sind typischerweise verfügbar?

Die von Österreich abgeschlossenen Investitionsverträge sehen in der Regel - vorbehaltlich seltener Ausnahmebeschränkungen - die folgenden Schutzbestimmungen vor:

  • faire und gerechte Behandlung;
  • Enteignungsschutz (direkt und indirekt); Meistbegünstigungsschutz;
  • Nicht-Diskriminierung und Schutz durch Inländerbehandlung; vollständiger Schutz und Sicherheit; und
  • eine Generalklausel.

Beilegung von Streitigkeiten

Was sind die am häufigsten genutzten Streitbeilegungsmöglichkeiten bei Investitionsstreitigkeiten zwischen ausländischen Investoren und Ihrem Staat?

Österreichische BITs sehen in den meisten Fällen ein institutionelles ICSID-Schiedsverfahren oder ein UNCITRAL-Ad-hoc-Verfahren als das zu wählende Forum für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem jeweiligen BIT vor. Im Gegensatz dazu sehen einige BITs zusätzlich die Möglichkeit vor, ein Schiedsverfahren nach den Regeln der Stockholmer Handelskammer (z.B. Artikel 7, Österreich-Russland BIT) oder nach den Regeln der ICC (z.B. Artikel 11, Österreich-Kuba BIT) durchzuführen.

Vertraulichkeit

Gibt es in dem Staat eine etablierte Praxis, die Vertraulichkeit bei Investitionsschiedsverfahren zu verlangen?

Nicht zutreffend.

Versicherung

Verfügt der Staat über eine Investitionsversicherungsagentur oder ein Programm?

Österreichische Investoren können im Rahmen des Übereinkommens zur Errichtung der Multilateralen Investitionsgarantie-Agentur eine Versicherung für Investitionen in Entwicklungsländern beantragen. Österreich ist seit 1997 eines der 25 Industrieländer, die diesem Gesetz beigetreten sind.

Österreichische Investoren können darüber hinaus eine Absicherung von Auslandsinvestitionen gegen politisches Risiko beantragen. Die "G4-Garantie" der Oesterreichischen Kontrollbank AG (OeKB) ist generell für Nicht-EU- und Nicht-OECD-Märkte gedacht. Eine Übersicht über diese Leistungen finden Sie auf der Website der OeKB .

GESCHICHTE DER INVESTITIONSSCHIEDSGERICHTSBARKEIT

Anzahl der Schlichtungen

An wie vielen bekannten Investitionsvertrags-Schiedsverfahren war der Staat bisher beteiligt?

Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Berichts war Österreich aktiv an einem öffentlich bekannten Investor-Staat-Schiedsverfahren beteiligt: BV Belegging- Maatschappij 'Far East' v Republic of Austria (ICSID Case No. ARB/15/32). Das Verfahren wurde im Juli 2015 unter dem BIT eingeleitet, das Österreich im Jahr 2002 mit Malta abgeschlossen hatte (in Kraft seit März 2004). Der klagende Investor behauptete dabei, dass Österreich:

  • willkürliche, unangemessene oder diskriminierende Maßnahmen auferlegt wurden; vollständiger Schutz und Sicherheit verweigert wurden;
  • gegen geltende Verbote der direkten und indirekten Enteignung verstoßen;
  • und eine faire und gerechte Behandlung verweigert.

Das Schiedsgericht wies die Klagen im Oktober 2017 aus Zuständigkeitsgründen ab, nachdem im März desselben Jahres eine Anhörung zu einem Punkt stattgefunden hatte.

Branchen und Sektoren

Betreffen die Investitionsschiedsverfahren, an denen der Staat beteiligt ist, in der Regel bestimmte Branchen oder Investitionssektoren?

Nicht zutreffend.

Auswahl des Schiedsrichters

Hat der Staat in der Vergangenheit Standardmechanismen für die Ernennung von Schiedsgerichten verwendet oder hat der Staat in der Vergangenheit bestimmte Schiedsrichter ernannt?

Nicht zutreffend.

Verteidigung

Verteidigt sich der Staat typischerweise gegen Investitionsklagen? Geben Sie Einzelheiten über den internen Rechtsbeistand des Staates für Investitionsstreitigkeiten an.

Nicht zutreffend.

VOLLSTRECKUNG VON SCHIEDSSPRÜCHEN GEGEN DEN STAAT

Durchsetzungsvereinbarungen

Ist der Staat Vertragspartei von internationalen Vereinbarungen zur Vollstreckung, wie z. B. dem UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958?

Österreich ist am 2. Mai 1961 dem Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (New Yorker Übereinkommen) beigetreten. Das New Yorker Übereinkommen gilt für Österreich uneingeschränkt, da der ursprüngliche Reziprozitätsvorbehalt 1988 zurückgezogen wurde.

Einhaltung von Auszeichnungen

Befolgt der Staat in der Regel freiwillig die gegen ihn ergangenen Investitionsvertragsurteile?

Nicht zutreffend.

Ungünstige Auszeichnungen

Wenn nicht, kann der Staat gegen ungünstige Schiedssprüche bei seinen inländischen Gerichten oder bei den Gerichten, bei denen das Schiedsverfahren anhängig war, Berufung einlegen?

Nicht zutreffend.

Bestimmungen, die die Durchsetzung behindern

Geben Sie Einzelheiten zu allen innerstaatlichen Rechtsvorschriften an, die die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegen den Staat in seinem Hoheitsgebiet behindern könnten.

Der österreichische Gesetzgeber unterscheidet klar zwischen den Regeln zur Vollstreckung inländischer (d.h. in einem Schiedsverfahren mit vereinbartem Sitz in Österreich ergangener) und ausländischer (d.h. in einem Schiedsverfahren mit vereinbartem Sitz außerhalb Österreichs ergangener) Schiedssprüche.

Für erstere sieht § 1 des österreichischen Vollstreckungsgesetzes vor, dass nicht anfechtbare inländische Schiedssprüche (einschließlich der Vergleichsvereinbarungen) unmittelbar vollstreckt werden können, da sie von Natur aus Vollstreckungstitel verleihen.

Im Gegensatz dazu verlangt Titel III des österreichischen Vollstreckungsgesetzes (§§ 403 ff.) die förmliche Anerkennung ausländischer Schiedssprüche vor der inländischen Vollstreckung, es sei denn, die Schiedssprüche sollen ohne vorherige gesonderte Vollstreckbarerklärung aufgrund einer anwendbaren völkerrechtlichen Vereinbarung (z.B. Staatsverträge mit geltender Gegenseitigkeitspflicht bei der Anerkennung und Vollstreckung) oder eines Rechtsakts der Europäischen Union vollstreckt werden.

Nach Art. IV(1)(a) New Yorker Übereinkommen hat ein Antragsteller, der die Anerkennung eines Schiedsspruchs begehrt, den Schiedsspruch im Original (oder in beglaubigter Abschrift) sowie die Schiedsvereinbarung im Original (oder in beglaubigter Abschrift) vorzulegen. 614 Abs. 2 ZPO stellt insoweit die Entscheidung darüber, ob der Antragsteller zur Vorlage der betreffenden Schiedsvereinbarung (oder einer beglaubigten Abschrift) aufgefordert wird, in das Ermessen des Richters. Da die zuständigen Bezirksgerichte nur prüfen, ob die formalen Voraussetzungen erfüllt sind, hat der österreichische Oberste Gerichtshof dies eher formalistisch gesehen - er verlangt eine Prüfung, ob der Name des Schuldners, wie er im Antrag auf Vollstreckungsbewilligung angegeben ist, mit dem im Schiedsspruch angegebenen Namen übereinstimmt.

Zusätzlich zum Vorgenannten kann ein Schiedsspruch dem Erfordernis des § 606 ZPO unterliegen, wonach der Schiedsspruch schriftlich abgefasst und von den Schiedsrichtern unterzeichnet sein muss. Weitere Formerfordernisse können anwendbar sein, wenn die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben.

Österreichische Gerichte sind nicht berechtigt, einen Schiedsspruch in der Sache selbst zu überprüfen. Gegen einen Schiedsspruch gibt es keine Berufung. Es ist jedoch möglich, gegen einen Schiedsspruch (sowohl gegen einen Schiedsspruch über die Zuständigkeit als auch gegen einen Schiedsspruch in der Sache) ein gerichtliches Verfahren zur Aufhebung des Schiedsspruchs aus ganz bestimmten, eng begrenzten Gründen einzuleiten, nämlich

  • das Schiedsgericht die Zuständigkeit akzeptiert oder verweigert, obwohl keine Schiedsvereinbarung oder eine gültige Schiedsvereinbarung besteht;
  • eine Partei nach dem für sie geltenden Recht nicht in der Lage war, eine Schiedsvereinbarung abzuschließen;
  • eine Partei nicht in der Lage war, ihren Fall darzulegen (z.B. wurde sie nicht ordnungsgemäß über die Ernennung eines Schiedsrichters oder das Schiedsverfahren informiert);
  • der Schiedsspruch eine Angelegenheit betrifft, die in der Schiedsvereinbarung nicht vorgesehen ist oder nicht unter diese fällt, oder Angelegenheiten betrifft, die über den im Schiedsverfahren angestrebten Rechtsschutz hinausgehen (wenn solche Mängel einen abtrennbaren Teil des Schiedsspruchs betreffen, muss dieser Teil aufgehoben werden);
  • die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nicht den §§ 577 bis 618 ZPO oder der Vereinbarung der Parteien entsprach;
  • das Schiedsverfahren nicht oder der Schiedsspruch nicht den Grundprinzipien der österreichischen Rechtsordnung (ordre public) entsprach; und
  • wenn die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme eines Verfahrens vor einem inländischen Gericht nach § 530 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

Staaten wird nur im Rahmen ihrer hoheitlichen Befugnisse Immunität für Handlungen gewährt. Die Immunität gilt nicht für Handlungen privatwirtschaftlicher Natur. Ausländische Vermögenswerte in Österreich sind daher je nach Zweckbestimmung von der Vollstreckung ausgenommen: Sollen sie ausschließlich für private Geschäfte verwendet werden, können sie beschlagnahmt und der Vollstreckung unterworfen werden; sollen sie jedoch zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse (z.B. Botschaftsaufgaben) dienen, dürfen keine Vollstreckungsmaßnahmen angeordnet werden. Der OGH hat in einer einschlägigen Entscheidung zu diesem Thema festgestellt (siehe 3 Ob 18/12), dass eine generelle Immunität für Staatsvermögen nicht vorgesehen ist, sondern es dem verpflichteten Staat obliegt, nachzuweisen, dass er bei der Aussetzung der Vollstreckung nach § 39 Exekutionsgesetz mit hoheitlichen Befugnissen gehandelt hat.

In Ermangelung einer instruktiven Rechtsprechung kann es vernünftig sein, zu dem Schluss zu kommen, dass das Durchstoßen des Unternehmensschleiers in Bezug auf hoheitliche Vermögenswerte rechtlich zulässig ist, solange die Regeln zum Umfang der hoheitlichen Immunität durch die Erfüllung der geltenden gesetzlichen Anforderungen an das Durchstoßen des Unternehmensschleiers ergänzt werden.

AKTUALISIERUNGEN UND TRENDS

Die wichtigsten Entwicklungen des vergangenen Jahres

Gibt es aufkommende Trends oder heiße Themen in Ihrer Gerichtsbarkeit?

Das Bundesministerium für Digitales und Wirtschaft signalisiert jedoch in einer allgemeinen, nicht auf konkrete Investitionsstreitigkeiten bezogenen Haltung die Offenheit der Regierung für verbindliche internationale Schiedsverfahren als geeignete Alternative zu nationalen Gerichten bei der Streitbeilegung im Rahmen der geltenden bilateralen Investitionsabkommen (BITs).

Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) trat am 1. Dezember 2009 in Kraft und begründete die Zuständigkeit der Europäischen Union für Direktinvestitionen. Auf der Grundlage der übertragenen Zuständigkeit verabschiedeten das Europäische Parlament und der EU-Rat die Verordnung 1219/2012, nach der bestehende BITs vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission gültig bleiben, nachdem "bewertet wurde, ob eine oder mehrere ihrer Bestimmungen ein ernsthaftes Hindernis für die Aushandlung oder den Abschluss bilateraler Investitionsabkommen mit Drittländern durch die Union darstellen" (Verordnung 1219/2012, Artikel 5). Die Europäische Kommission leitete außerdem Vertragsverletzungsverfahren in Bezug auf zwölf von Österreich unterzeichnete und ratifizierte Intra-EU-BITs (bilaterale Investitionsabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten) ein.

Ungeachtet dessen unterzeichnete Österreich die Erklärung der Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten zu den Rechtsfolgen des Urteils des Gerichtshofs in Achmea und zum Investitionsschutz in der Europäischen Union vom 15. Januar 2019 (die Erklärung). In Übereinstimmung mit der Erklärung:

  • alle Investor-Staat-Schiedsklauseln, die in bilateralen Investitionsverträgen zwischen Mitgliedsstaaten enthalten sind, gegen das EU-Recht verstoßen und somit unanwendbar sind";
  • diese Schiedsklauseln "keine Wirkungen entfalten, auch nicht in Bezug auf Bestimmungen, die einen verlängerten Schutz von Investitionen, die vor der Kündigung getätigt wurden, für einen weiteren Zeitraum vorsehen (sogenannte Sunset- oder Grandfathering-Klauseln)"; und
  • ein auf der Grundlage von Investor-Staat-Schiedsklauseln errichtetes Schiedsgericht unzuständig ist, weil es an einem gültigen Schiedsangebot des Mitgliedsstaates fehlt, der Vertragspartei des zugrunde liegenden BIT ist.

Österreich verpflichtete sich zunächst zusammen mit anderen Unterzeichnerstaaten, "alle bilateralen Investitionsabkommen zwischen

(EU-Mitgliedsstaaten) durch einen multilateralen Vertrag oder, wenn dies von beiden Seiten als zweckmäßiger anerkannt wird, bilateral" bis zum 6. Dezember 2019. Ungeachtet dessen hat sich Österreich geweigert, sich 23 EU-Mitgliedsstaaten anzuschließen und das Abkommen zur Beendigung bilateraler Investitionsverträge zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (das Abkommen) zu unterzeichnen. Eine solche Entscheidung ist wirklich zu begrüßen, da sie die berechtigten Bedenken berücksichtigt, dass die Beendigung von Intra-EU-BITs mit den Mitteln des Abkommens mit dem Völkerrecht unvereinbar sein könnte.

Coronavirus

Welche Notstandsgesetze, Hilfsprogramme und andere Initiativen, die speziell für Ihren Praxisbereich gelten, hat Ihr Staat eingeführt, um der Pandemie zu begegnen? Wurden bestehende staatliche Programme, Gesetze oder Vorschriften geändert, um diesen Belangen Rechnung zu tragen? Welche Best Practices sind für Mandanten ratsam?